La Federation of Law Societies of Canada y 38 estados de EEUU han incorporado entre las obligaciones que los abogados tenemos que cumplir con la de competencia tecnológica. El último en hacerlo ha sido Carolina del Sur: su Corte Suprema ha aprobado un paquete de enmiendas a las Reglas de Conducta Profesional de los abogados con base en las enmiendas de 2012 a las Reglas Modelo de Conducta Profesional de ABA, que incluían un deber de competencia tecnológica tal como está incorporado su la Regla 1.1, apartado 8.
La nueva disposición de Carolina del Sur es una versión modificada de la regla modelo ABA. Se encuentra en un nuevo Apartado 6 a la Regla 1.1, y dice así:
«Para mantener el conocimiento y la habilidad necesarios, un abogado debe estar al tanto de los cambios en la ley y su práctica, incluida una comprensión razonable de los beneficios y riesgos asociados con la tecnología que el abogado utiliza para proporcionar servicios a los clientes o para almacenar o transmitir información relacionada con la representación de un cliente, participando en estudios y educación continuos y cumpliendo con todos los requisitos de formación legal continua a los que está sujeto el abogado «.
En su orden, la Corte Suprema también modificó la Regla 1.6, relativa a la confidencialidad de la información, para agregar un párrafo (c), que dice así:
«Un abogado debe hacer esfuerzos razonables para evitar la divulgación involuntaria o no autorizada o el acceso no autorizado a la información relacionada con la representación de un cliente».
También se modifica el Comentario 20 a la Regla 1.6 como sigue:
El párrafo (c) requiere que un abogado actúe de manera competente para salvaguardar la información relacionada con la representación de un cliente contra el acceso no autorizado de terceros y contra la divulgación inadvertida o no autorizada del abogado u otras personas que participan en la representación del cliente o que son sujeto a la supervisión del abogado (Ver Reglas 1.1, 5.1 y 5.3). El acceso no autorizado o la divulgación involuntaria o no autorizada de información relacionada con la representación de un cliente no constituye una violación del párrafo (c) si el abogado ha hecho esfuerzos razonables para evitar el acceso o la divulgación. Los factores a considerar para determinar la razonabilidad de los esfuerzos del abogado incluyen, entre otros, la sensibilidad de la información, la probabilidad de divulgación si no se utilizan salvaguardas adicionales, el coste de emplear salvaguardas adicionales, la dificultad de implementar las salvaguardas y la medida en que las salvaguardas afectan negativamente la capacidad del abogado para representar a los clientes (por ejemplo, al hacer que un dispositivo o software sea excesivamente difícil de usar). Un cliente puede exigir al abogado que implemente medidas de seguridad especiales no requeridas por esta Regla o puede dar su consentimiento informado para renunciar a las medidas de seguridad que, de otra manera, serían requeridas por esta Regla. Si cebe pedir a un abogado que tome medidas adicionales para salvaguardar la información de un cliente para cumplir con otras leyes, como las leyes estatales y federales que rigen la privacidad de los datos o las que imponen requisitos de notificación ante la pérdida o el acceso no autorizado a la información electrónica, esta cuestión queda fuera del alcance de estas Reglas.
¿Una regla más limitada?
La versión del comentario de Carolina del Sur difiere de la regla del modelo. La regla modelo establece en general que «un abogado debe mantenerse al tanto de los cambios en la ley y su práctica, incluidos los beneficios y riesgos asociados con la tecnología relevante».
Pero la regla de Carolina del Sur agrega una cláusula restrictiva de modo que el deber se extiende solo a «la tecnología que el abogado utiliza para proporcionar servicios a los clientes o para almacenar o transmitir información relacionada con la representación de un cliente». No es suficiente, por tanto, que los abogados entiendan la tecnología que usan . Es fundamental que también comprendan la tecnología que usan sus clientes y, aún más cómo otros problemas tecnológicos pueden afectar a sus clientes y los asuntos de sus clientes. De hecho, leyendo las resolusiones deontológicas y judiciales que han abordado el deber de la competencia tecnológica, está claro que un abogado debe tener un grado de competencia no solo en las tecnologías propias de su profesión, sino también en los sistemas y tecnologías de sus clientes.